Publicerad: 2020-10-20

Inledning

Detta ställningstagande redovisar Spelinspektionens uppfattning om hur negativt eget kapital och kapitalgaranti vid prövning av en ansökan om licens ska bedömas utifrån spellagens [2018:1138] krav på lämplighet i övrigt.

Ställningstagandet omfattar endast frågan om betydelsen av negativt eget kapital och inte frågan om hur stort kapital som krävs för att kravet på kapitalstyrka ska vara uppfyllt.

Sammanfattning

Vid en licensprövning ska myndigheten göra en bedömning av sökandens lämplighet i övrigt. I den bedömningen ingår att beakta sökandens ekonomiska förhållanden i form av kapitalstyrka och sund finansiell struktur. Denna prövning sker utifrån kravet på lämplighet i övrigt i 4 kap. 1 § 3 spellagen.

Det är Spelinspektionens uppfattning att en aktör som är ny på den svenska spelmarknaden och som har negativt eget kapital vid det första ansökningstillfället kan beviljas licens att tillhandahålla spel om högst tre år. Detta förutsätter dock att aktören under licensprövningen har gett in en tillfredställande kapitalgaranti. Kapitalgarantin måste kvarstå oförändrad under hela licensperioden, vilket kommer att anges som ett villkor för licensen. Om samma aktör efter den första licensperioden ansöker om förnyad licens och då har negativt eget kapital kan den inte anses uppfylla kravet på kapitalstyrka och sund finansiell struktur. Detta gäller oavsett om aktören har en kapitalgaranti eller inte. Licens för en aktör med negativt eget kapital kan med andra ord endast medges den första gången aktören ansöker om licens i Sverige.

Frågeställning

Det förekommer att aktörer med säte utanför Sverige som ansöker om licens enligt spellagen har ett negativt eget kapital. Frågan som ska besvaras genom detta ställningstagande är hur ett negativt eget kapital enligt Spelinspektionens uppfattning kan påverka bedömningen av sökandens lämplighet enligt 4 kap. 1 § 3 spellagen vad gäller kravet på kapitalstyrka och en sund finansiell struktur. Frågan avser dels en situation där en ansökan om licens ges in för första gången och aktören har negativt eget kapital, dels vad som gäller om aktören vid kommande ansökningar om licens har negativt eget kapital. Vilken betydelse en kapitalgaranti ska tillmätas i dessa situationer besvaras också.

Ställningstagandet omfattar inte frågan om hur stort eget kapital som krävs för att kravet på lämplighet i övrigt ska vara uppfyllt.

Gällande rätt m.m.

Spelverksamhet ska vara lämplig ur allmän synpunkt samt bedrivas på ett sunt och säkert sätt under offentlig kontroll. Detta innebär bl.a. att spelen ska ha ett starkt konsumentskydd och det ska råda hög säkerhet i spelen (3 kap. 1 § 1-2 spellagen).

Licens får ges endast till den som bl.a. i övrigt bedöms lämplig att driva verksamheten (4 kap. 1 § 3 spellagen). Av förarbetena framgår att sökandens personliga och ekonomiska förhållanden ska beaktas vid bedömningen av lämplighet i övrigt (prop. 2017/18:220 s. 297). Följande anges angående denna bedömning (prop. 2017/18:220 s. 298).

Vid bedömningen av sökandens ekonomiska förhållanden ska bl.a. sökandens kapitalstyrka beaktas. Det är en förutsättning att det finns en kapitalbas för att spelverksamheten ska kunna bedrivas. Utgångspunkten vid prövningen ska vara att sökanden kan upprätthålla och verka för en sund finansiell struktur i spelverksamheten.

Av förarbetena framgår vidare att Spelinspektionen vid licensgivningen för spelföretag som ingår i en koncern får beakta koncernens samlade kapitalstyrka vid bedömning av om spelföretaget kan driva verksamhet i enlighet med kraven i spellagen och andra författningar som reglerar verksamheten. Detta gäller självklart bara under förutsättning att koncernens resurser är relevanta för sökandens verksamhet och rent faktiskt står till sökandens förfogande (prop. 2017/18:220 s. 102).

Spelinspektionen har meddelat beslut i fråga om licens för aktörer som vid den första ansökan hade negativt eget kapital vid prövningstillfället. Besluten innebar att aktörerna fick licens i 1 år. Dessa beslut överklagades till förvaltningsrätten som ändrade licenstiden till 3 år (se t ex Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 19 juli 2019, mål nr 185-19). Förvaltningsrätten ansåg att bedömt för sig var negativt eget kapital en sådan omständighet som utgjorde skäl att ifrågasätta aktörernas lämplighet utifrån deras ekonomiska förhållanden. Hänsyn togs dock till att aktörerna trots negativt eget kapital har kunnat bedriva verksamhet och att aktörernas ekonomiska ställning i förhållande till kapitalgarantierna medför att verksamhet kan bedrivas på ett lämpligt sett över tid. Enligt förvaltningsrätten framstod därför inte aktörernas ekonomiska ställning som så svag att det motiverade en begränsning av licenstiden till ett år. Förvaltningsrättens domar har vunnit laga kraft.

Bedömning

Innebörden av ett negativt eget kapital

Det framgår inte av spellagen eller dess förarbeten hur ett negativt eget kapital ska bedömas i förhållande till spellagens krav på lämplighet i övrigt. Spelinspektionen anser att det är relevant att göra en jämförelse med aktiebolagslagens [2005:551], ABL, regler om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist för att beskriva vilka åtgärder som måste vidtas för ett bolag med säte i Sverige om det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet (25 kap. 13-19 §§ ABL). Detta brukar kallas för ”den kritiska gränsen” (prop. 2000/01:150 s. 34).

Enligt reglerna i ABL ska aktiekapitalet uppgå till ett visst belopp (1 kap. 5 och 14 §§ ABL). Om det finns anledning att anta att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet är styrelsen skyldig att vidta åtgärder. Tanken med dessa åtgärder är att bolaget ska återställa kapitalbristen eller pröva om bolaget ska gå i likvidation. Om aktiekapitalet inte återställs är bolaget likvidationspliktigt. Eftersom aktieägarna enligt ABL inte har något personligt ansvar för bolagets skulder syftar dessa regler till att garantera att bolaget alltid har tillgångar som minst motsvarar bolagets förpliktelser (prop. 2000/01:150 s. 34-35).

Aktörer som har negativt eget kapital bedriver alltså verksamhet utan någon kapitalbas. Vid en jämförelse med bestämmelserna i ABL innebär det att den s.k. kritiska gränsen redan är passerad. Negativt eget kapital är därför en omständighet som med styrka talar för att en aktör inte har förmågan att upprätthålla och verka för en sund finansiell struktur i spelverksamheten. Detta har även bekräftats av Förvaltningsrätten i Linköping i flera domstolsavgöranden som avsåg förkortad licenstid på grund av negativt eget kapital, se avsnitt 4. Utgångspunkten är därför att en aktör som har ett negativt eget kapital inte uppfyller kraven på kapitalstyrka och en sund finansiell struktur och således inte kan få licens. Om aktören har en kapitalgaranti kan det dock påverka bedömningen enligt nedan.

Betydelsen av en kapitalgaranti

De aktörer med negativt eget kapital som hittills har beviljats licens med en begränsad licenstid har alla haft en kapitalgaranti. En kapitalgaranti är en utfästelse av den som utfärdat garantin om att i framtiden, under vissa förutsättningar, tillskjuta kapital till den som garantin är utställd till. En kapitalgaranti utgör inte en egentlig tillskottsform. Normalt sett är en kapitaltäckningsgaranti i förhållande till den svenska aktiebolagslagens regler om tvångslikvidation avsedd att utlösas när det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. I sammanhanget handlar det inte om att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, utan det är dessutom negativt.

Det var först i och med omregleringen av spelmarknaden och spellagens ikraftträdande den 1 januari 2019 som licensmarknaden öppnades för alla aktörer. De flesta som har ansökt om licens i Sverige har, som framgått ovan, sitt säte i ett annat land än Sverige. I vissa länder kan det, i motsats till vad som gäller i Sverige, vara förenligt med lagstiftningen att bedriva verksamhet med ett negativt eget kapital.

Även om en kapitalgaranti i viss mån kan kompensera för det negativa egna kapitalet hos sökanden, anser Spelinspektionen att den inte helt läker den ekonomiska olämplighet som negativt eget kapital innebär. Vid bedömningen av om aktör är att anse som lämplig i övrigt är det en risk i sig att en aktör behöver förlita sig på en utställd kapitalgaranti. Det är en förutsättning att det ska finnas en viss kapitalbas för att verksamheten ska kunna bedrivas. Aktörer som har negativt eget kapital kan inte anses ha den kapitalstyrka som krävs. Det är dock rimligt att en ny aktör på den svenska marknaden ges en viss tid för att etablera sig, bygga upp verksamheten och på egen hand skapa den kapitalstyrka som krävs för att verksamheten över tid ska kunna bedrivas på ett sunt finansiellt sätt. För en aktör som har negativt eget kapital kan ett kapitalgarantidokument utställt av någon annan än sökanden godtas av myndigheten i licensprövningen om det är första gången aktören ansöker om licens på den svenska spelmarknaden. Detta gäller givetvis under förutsättning att den som har ställt ut kapitalgarantin har den kapitalstyrka som krävs. Spelinspektionen gör därför en prövning av kapitalstyrkan även hos den som ställt ut kapitalgarantin. På detta sätt får nya aktörer på den svenska spelmarknaden en möjlighet att anpassa sina finansiella strukturer. Myndigheten anser att tre år är en lämplig tid för att åstadkomma detta. Denna tid är dessutom förenlig med vad förvaltningsrätten kom fram till i domstolsavgörandena som beskrivits ovan. En aktör som redan har haft licens enligt spellagen under en period och som ansöker om förnyad licens kan däremot inte beviljas licens om aktören har ett negativt eget kapital.